Le directeur du Bulletin de la Cour m'a demandé de lui faire part de mon opinion sur la thèse de M. Jan Paulsson préconisant l'exécution des sentences arbitrales en dépit d'une annulation intervenue dans le pays d'origine 1. Je lui ai répondu que la thèse de M. Paulsson m'apparaissait audacieuse sur le plan intellectuel, mais difficile d'application tant au plan juridique que pratique. Ayant formulé cette opinion, je n'ai eu d'autre choix que d'accepter l'invitation du directeur d'écrire cet article.

I - L'annulation d'une sentence arbitrale : règle générale

Je souhaiterais en premier lieu préciser les termes de la règle qui m'apparaît généralement reconnue et acceptée en matière d'exécution à l'étranger des sentences arbitrales annulées dans leur pays d'origine. Aux termes de cette règle, lorsqu'une sentence arbitrale a été annulée par un juge du pays d'origine (normalement le pays du siège de l'arbitrage), elle ne peut être exécutée à l'étranger. On trouve le fondement de cette règle à l'article V(1) de la Convention de New York, qui prévoit qu'un juge national peut refuser l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère si le défendeur fait valoir et apporte la preuve que la sentence a été annulée par une autorité compétente du pays dans lequel ou d'après la loi duquel elle a été rendue.

Le principe qui sous-tend cette règle est celui de la concentration du contrôle judiciaire sur le déroulement de la procédure arbitrale à l'intérieur du pays où se déroule l'arbitrage. Malgré le fait qu'un différend soit de nature « internationale », il n'en demeure pas moins que l'arbitrage et la sentence qui s'ensuit sont, dans une vaste majorité des cas, le produit d'un régime juridique national sur l'arbitrage. Un tel régime juridique comprend non seulement les règles relatives à l'arbitrage mais également les tribunaux de ce pays. Ceci dit, qui pourrait se trouver dans une meilleure situation pour juger de la régularité d'un arbitrage que le juge du pays où s'est déroulé cet arbitrage ?

L'avantage de la règle est que lorsqu'une sentence arbitrale est annulée dans son pays d'origine, la partie est clairement terminée. Le bénéficiaire de la sentence ne sera vraisemblablement pas tenté d'en obtenir la reconnaissance et l'exécution à l'étranger, sachant à l'avance que l'exécution lui sera refusée aux termes de l'article V(1)(e) de la Convention de New York. Ainsi, dans le cas d'une sentence arbitrale irrégulière, le bénéficiaire de la sentence n'ira pas chercher à droite et à gauche une juridiction conciliante qui serait disposée à confirmer une telle sentence.

La Convention de New York n'est pas le seul instrument juridique sur lequel une partie peut se fonder pour obtenir la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale à l'étranger. En effet, la disposition dite du « droit à la législation la plus favorable » prévue à l'article VII(1) de la Convention de New York permet à une partie de demander l'exécution d'une sentence en application d'une loi nationale. Un certain nombre de législations nationales offrent une telle possibilité, en prévoyant des critères qui sont, de façon générale, plus favorables à l'exécution que ceux édictés à la Convention de New York. Un exemple de disposition législative interne relative à l'exécution des sentences étrangères se trouve à l'article 1076 du Code de procédure civile des Pays-Bas. Ici encore, la règle est confirmée en ce que l'annulation d'une sentence arbitrale dans son pays d'origine constitue un motif de refus d'exécution (Article 1076(1)(A)(e) du Code de procédure civile des Pays-Bas). [Page16:]

Cette règle absolue à l'égard de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales annulées apparaît simple. Cependant, comme on le constate fréquemment avec ce type de règle, elle ne conduit pas toujours à des résultats satisfaisants. Dans le cas de la règle qui nous concerne, il est possible qu'une sentence puisse être annulée dans son pays d'origine sur la base d'une règle exotique ou farfelue. Cette éventualité (de voir une sentence annulée sur la base d'une disposition législative locale exotique) peut être considérée comme étant le prix à payer pour pouvoir bénéficier d'un régime simple et prévisible, dans la mesure où, évidemment, elle ne se concrétise que de manière exceptionnelle. C'est ce que l'on a pu constater jusqu'à présent. On ne rapporte en effet que très peu de cas d'annulation de sentence sur la base d'une disposition exotique.

II - Les « ACL » et les « ACI »

Comme on a pu le constater, M. Paulsson n'est pas d'accord avec cette approche. Ce dernier fait une distinction entre les sentences arbitrales selon qu'elles ont été annulées sur la base de ce qu'il qualifie comme étant un « critère local » (ACL) d'une part, ou sur la base d'un « critère international » ou internationalement admis (ACI) d'autre part. Tout en reconnaissant que les cas d'annulation en fonction d'un critère local sont exceptionnels, il soutient que l'exécution devrait être accordée lorsqu'une sentence a été annulée en fonction d'un tel critère. Bien que sensible aux soucis exprimés par M. Paulsson, je ne crois pas que la règle actuelle pose un problème réel. Je ne crois pas non plus que la solution qu'il propose soit viable.

Le juge à qui est soumise une demande d' exequatur à l'égard d'une sentence annulée dans son pays d'origine doit, d'abord et avant tout, se demander s'il peut surmonter l'article V(1)(e) de la Convention de New York aux termes duquel la demande doit être rejetée. La seule possibilité pour le juge est d'avoir recours à son pouvoir discrétionnaire résiduel d'accorder l'exécution en dépit de l'existence d'un motif de refus. L'existence d'un tel pouvoir discrétionnaire est aujourd'hui reconnue par les tribunaux de plusieurs pays pour certains motifs justifiant le refus d'exécution, notamment dans le cas de violation des droits de la défense prévu à l'article V(1)(b) 2. La question est de savoir si ce pouvoir discrétionnaire de prononcer l'exécution en dépit de l'existence d'un motif de refus s'applique également au cas d'une sentence annulée. M. Paulsson l'affirme d'emblée, sans fournir d'explication. Le problème de cette affirmation est que, une fois annulée par un juge, une sentence arbitrale n'a plus d'existence juridique en vertu du droit de l'arbitrage applicable (c'est-à-dire, principalement, de la loi du siège de l'arbitrage). Comment un juge à qui est présentée une telle sentence peut-il la déclarer exécutoire? Ex nihilo nil fit. Cette impossibilité juridique semble toutefois être reconnue par la Convention de New York, puisque l'article V(1)(e) renvoie explicitement à la loi sur l'arbitrage applicable.

Si le juge en arrive à la conclusion qu'il ne peut accorder l'exécution de la sentence annulée, il peut alors, aux termes de la Convention de New York, chercher dans le droit de son pays un motif qui lui permettrait de le faire. Dans le cas où la loi nationale prévoirait une telle possibilité, il est fort probable qu'elle préconise également l'impossibilité de reconnaître une sentence annulée dans son pays d'origine.

III - L'APPROCHE FRANÇAISE

En fait, le seul pays dont la législation fait exception en la matière est la France, où des sentences annulées dans leur pays d'origine ont été confirmées. Les tribunaux français ont adopté une approche permissive qui m'apparaît quelque peu curieuse. Pour le juge français, une sentence arbitrale rendue à l'étranger n'a pas de patrie ou de nationalité propre. Lorsqu'elle arrive en France en provenance d'un pays étranger, on lui accorde l'asile en « l'intégrant au système judiciaire français ». Il s'ensuit que le juge français ne tient aucunement compte de l'annulation d'une sentence arbitrale par la justice du pays où elle a été rendue.

L'exemple qui suit illustre bien l'approche française : dans l'affaire Hilmarton, un tribunal français a déclaré que l'annulation de la sentence prononcée par la cour suprême fédérale de la Suisse ne produisait aucun effet en France. L' exequatur a été accordée en dépit de l'annulation 3. On peut aisément imaginer la réaction [Page17:] des juges suisses (de même que celle de nombre de juges et juristes étrangers) 4. Précisons que pour en arriver à ce résultat, le juge français applique exclusivement le droit interne français relatif à l'exécution des sentences arbitrales étrangères, en ignorant la Convention de New York. L'approche française découle de la prémisse suivante : en matière d'arbitrage international, le choix d'un siège ne doit pas produire d'effets sur le plan juridique. Mais, de manière assez paradoxale, cette approche ne s'applique qu'aux sentences arbitrales rendues à l'extérieur de la France. En effet, si la sentence est rendue en France, le choix du siège devient juridiquement pertinent. La sentence sera alors soumise aux articles 1492 - 1507 du Code de procédure civile français. L'article 1504 prévoit que : « La sentence arbitrale rendue en France en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas prévus à l'article 1502 » (italiques ajoutés). Si l'on est d'avis qu'en matière d'arbitrage international ni le lieu de l'arbitrage ni l'annulation prononcée à l'extérieur de la France ne sont juridiquement pertinents, il est illogique de prévoir un recours en annulation d'une sentence rendue en France dans le cadre d'un arbitrage international. Le refus d' exequatur en France aurait été suffisant. « What is sauce for the goose is also sauce for the gander ». Face à une telle situation, les tribunaux étrangers nagent dans la confusion : qu'en est-il d'une sentence rendue en France dans le cadre d'un arbitrage international, qui est par la suite annulée en application de l'article 1504 ?

On prétend également que les tribunaux belges auraient adopté l'approche française. À ma connaissance, il n'y a eu en Belgique qu'une seule décision, rendue par un tribunal de première instance, et elle n'est pas très claire sur la question. Le tribunal de première instance de Bruxelles a apparemment fait une distinction entre un appel sur le fond et une action en annulation 5. S'agissant d'une sentence arbitrale rendue à Alger qui a par la suite été déclarée sans effet (infirmée) par un juge algérien, le tribunal bruxellois a jugé qu'on ne pouvait faire jouer la Convention de New York dans cette affaire sans lui faire produire, à tort, des effets rétroactifs, la Convention étant entrée en vigueur en Algérie après la date de la sentence. Se tournant ensuite vers le droit interne, le tribunal a ordonné l'exécution, considérant que la décision du juge algérien n'avait pas eu pour effet d'annuler la sentence. Enfin, le tribunal belge a jugé que les parties avaient renoncé à tous recours aux termes, entre autres, de l'article 24 du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1988.

M. Paulsson fait valoir que sa thèse est « confirmée » par ces affaires 6. Il affirme que « la récente et instructive affaire Chromalloy n'en est que la dernière illustration » (p. 15). Avec respect, je ne partage pas son opinion. Afin d'expliquer mon point de vue, il m'apparaît nécessaire de revoir certains éléments de cette décision. L'affaire Chromalloy est fréquemment citée pour soutenir la thèse selon laquelle les tribunaux américains auraient suivi l'approche française. Comme on peut souvent le constater, les propositions fréquemment citées acquièrent une vie propre. Une lecture de la décision de la District Court américaine révèle en effet que cette décision n'est pas française du tout.

IV - La décision dans l'affaire Chromalloy

Au cours de l'année 1988, un contrat intervient entre Chromalloy Aeroservices Inc. («Chromalloy » ou « CAS ») et l'armée de l'air de la République arabe d'Égypte (« Égypte » ou « ARE »). Le contrat porte sur la fourniture de pièces de rechange ainsi que sur des services d'inspection et de réparation d'hélicoptères appartenant à l'armée de l'air égyptienne. Une des clauses du contrat prévoit ce qui suit : « Il est ... entendu que les deux parties ont irrévocablement convenu de soumettre le contrat à la loi égyptienne et de choisir le Caire comme siège du tribunal arbitral... la décision de ce tribunal sera finale et obligatoire et elle ne pourra être l'objet d'aucun appel ni d'aucun autre recours ». Suite à un désaccord entre les parties, la procédure arbitrale se déroule au Caire, et le 24 août une décision est rendue condamnant l'Égypte au versement de quelque 16 millions de dollars US ainsi qu'au paiement des [Page18:] frais de l'affaire 7. Sur la question du droit applicable, le tribunal arbitral décide à la majorité : « Le tribunal arbitral considère qu'il n'est pas nécessaire de statuer sur la nature juridique du contrat. Il apparaît que les parties fondent leurs prétentions principalement sur le contrat lui-même ainsi que sur les faits mis en preuve. Par ailleurs, le tribunal arbitral estime que la qualification juridique du contrat n'affecterait en rien la solution des questions en litige ».

Le 28 octobre 1994, Chromalloy demande la confirmation de la sentence à la US District Court, sur quoi l'Égypte intente une action en annulation de la sentence devant la cour d'appel du Caire. Par un jugement du 5 décembre 1995, la Cour d'appel du Caire prononce l'annulation de la sentence. Se fondant sur l'article 53(1)(d) de la loi sur l'arbitrage égyptienne de 1994 qui prévoit qu'une sentence peut être annulée si elle « a écarté l'application au fond du litige de la loi convenue par les parties » 8, la cour égyptienne a jugé que le tribunal arbitral avait commis une erreur en appliquant le droit civil égyptien. Pour la cour d'appel, le choix par les parties de l'«Egypt law » devait s'entendre comme visant exclusivement le droit administratif égyptien.

Cette décision de la Cour d'appel égyptienne est à tout le moins surprenante. Elle l'est d'autant plus lorsqu'on sait que même le témoin expert de l'Égypte avait exprimé l'opinion que le tribunal arbitral pouvait appliquer indifféremment le droit civil ou administratif égyptien et en arriver au même résultat 9. Cette opinion a en outre été exprimée par le conseil de l'Égypte, qui a dans son mémoire soumis que : « de l'examen des questions juridiques suivantes, je conclus que au regard du droit administratif comme du droit civil, la solution juridique est identique... » 10.

Devant cette décision de la Cour d'appel égyptienne prononçant l'annulation de la sentence, de quels éléments disposait la US District Court (à juge unique : juge June L. Green) pour confirmer la sentence arbitrale ? La sentence ayant été annulée dans son pays d'origine, la confirmation devait être refusée aux termes de l'article V(1)(e) de la Convention de New York. De surcroît, l'Égypte avait plaidé devant le juge Green que toute décision judiciaire américaine qui mettrait en cause la bonne foi des tribunaux égyptiens serait considérée par un allié militaire important comme un acte de politique étrangère hostile 11.

Le juge Green a ordonné l'exécution de la sentence 12. Bien que le résultat laissera à plusieurs l'impression que justice a été rendue, le raisonnement n'est pas convaincant d'un point de vue juridique. Le juge commence son analyse en précisant qu'aux termes de l'article V de la Convention, elle « peut, à sa discrétion, refuser de prononcer l' exequatur de la sentence » (italiques ajoutés par le juge). Comme formulation générale, cette proposition apparaît juste. Toutefois, comme je l'ai mentionné plus haut, il m'apparaît douteux que le pouvoir discrétionnaire résiduel du juge puisse s'étendre au cas d'une sentence qui a été annulée dans son pays d'origine.

Laissant cet aspect de la question de côté, le juge fait remarquer qu'aux termes de l'article VII(1), la Convention ne prive aucune partie du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admise par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée (c'est-à-dire du droit à la législation la plus favorable). En l'espèce, au-delà de la Convention, il s'agit de la législation américaine portant sur l'exécution des sentences arbitrales étrangères. C'est ici que le raisonnement du juge devient confus : « En conséquence, la cour conclut qu'en l'absence de la Convention le US Federal Arbitration Act (FAA) accorde à Chromalloy le droit d'obtenir l' exequatur de la sentence arbitrale (Voir 9 USC articles 1-14) ». Il s'agit là d'une interprétation très large du chapitre 1 du Federal Arbitration Act qui s'applique aux arbitrages à l'intérieur des États-Unis au niveau fédéral. Poursuivant son analyse du chapitre premier, le juge en arrive à la conclusion, prévisible, que selon le droit américain, la sentence arbitrale est valide.

À la fin de son jugement, le juge ajoute à la confusion : « L'article VII de la Convention n'a pas pour effet [Page19:] d'empêcher l'application des dispositions de l'article V ; il exige tout simplement de cette cour qu'elle protège tout droit dont Chromalloy peut bénéficier en droit américain ». Cependant, si une partie qui cherche à obtenir l'exécution d'une sentence choisit de fonder sa demande sur le droit interne relatif à l'exécution des sentences étrangères ou encore sur un quelconque traité comme le lui permet le droit à la législation la plus favorable prévu à l'article VII(1) de la Convention de New York, elle ne peut invoquer que ce droit interne ou ce traité, à l'exclusion de la Convention. Le « cherry picking » n'est pas permis. On ne peut, par exemple, alléguer le droit interne d'un pays pour valider une convention d'arbitrage, excluant ainsi l'article II(2) de la Convention, et invoquer les autres dispositions de la Convention pour solutionner d'autres aspects de l'exécution.

Le juge en arrive ensuite à la conclusion que la clause de la convention d'arbitrage sous étude (« la décision de ce tribunal sera finale et obligatoire et elle ne pourra être l'objet d'aucun appel ou d'aucun autre recours ») doit être comprise comme suit : « la convention d'arbitrage intervenue entre l'Égypte et Chromalloy interdit un appel devant une cour égyptienne ». Ceci est juste dans la mesure ou une renonciation conventionnelle à toute voie de recours d'une sentence est permise par la loi sur l'arbitrage du pays d'origine. Or, très peu de pays reconnaissent la validité d'une telle renonciation (notamment la Suède et la Suisse). Il semble que l'Égypte n'autorise pas une renonciation de ce type.

L'Égypte avait également demandé au juge américain de reconnaître à la décision de la Cour d'appel du Caire l'effet de la chose jugée. Invoquant l'ordre public américain, le juge rejette cette demande : « l'ordre public américain favorise d'une manière non équivoque l'arbitrage en tant que mécanisme obligatoire et sans appel pour le règlement des différends commerciaux ». On peut se demander si cet ordre public américain préconise également la non reconnaissance des jugements étrangers. Si la notion d'ordre public pouvait être utilisée en ce sens, l'annulation d'une sentence étrangère dans son pays d'origine comme motif de refus d' exequatur prévu à l'article V(1)(e) de la Convention deviendrait lettre morte aux États-Unis.

L'Égypte avait enfin plaidé qu'en choisissant la loi égyptienne, et le Caire comme siège de l'arbitrage, Chromalloy avait « de façon définitive renoncé au droit de recourir à la Convention et au droit américain ». Le juge a qualifié cet argument de « spécieux ». À son avis, « l'argument selon lequel Chromalloy aurait, en choisissant l'arbitrage sous la Convention comme mode de règlement d'un différend éventuel, renoncé aux droits garantis par cette même Convention, est indéfendable ». Le fait est qu'en acceptant le Caire comme siège de l'arbitrage, Chromalloy avait accepté l'application de la loi égyptienne sur l'arbitrage et cette loi prévoit la possibilité que la sentence puisse être annulée par un juge égyptien. La Convention crée des droits, mais elle engendre également des obligations tant pour Chromalloy que pour l'Égypte. Si la sentence est annulée dans son pays d'origine, l'exécution peut, aux termes de la Convention, être refusée à l'étranger.

L'affaire Chromalloy a été l'objet de nombreux commentaires et débats 13. Cette décision devrait cependant être considérée pour ce qu'elle est. Elle a été rendue en fonction de circonstances particulières et les motifs qui l'appuient sont discutables. Les parties ayant réglé leur différend à la suite du jugement, il n'y a malheureusement pas eu d'appel de cette décision. Ainsi, jusqu'à ce qu'une cour américaine ait l'occasion de se prononcer à nouveau sur la question, il reste ce précédent dont le raisonnement est très discutable.

Ajoutons enfin que les conseils de Chromalloy ont bien fait leurs devoirs et bien étudié leurs leçons. Ils ont en effet découvert que la France est le refuge pour les sentences qu'on pourrait appeler « les Misérables ». Ils ont obtenu en France l' exequatur de la sentence en dépit de son annulation en Égypte en plaidant l'approche française à laquelle j'ai fait référence plus haut (qui s'applique au-delà de la Convention), selon laquelle l'annulation dans le pays d'origine n'est pas un motif de refus d' exequatur à l'égard d'une sentence étrangère 14.

V - Administration de la justice et résultats contradictoires

Après avoir passé en revue ce qu'il décrit comme étant des « cas d'exécution en dépit d'une ACL », M. Paulsson s'attarde longuement à réfuter les divers arguments avancés à l'encontre de sa thèse. J'ai, jusqu'ici, répondu à la plupart de ces arguments de manière indirecte. En ce qui a trait au commentaire de M. Paulsson selon lequel mon argument fondé sur [Page20:] une perception de la bonne administration de la justice est « spécieux », je me dois évidemment d'y répondre directement.

Pourquoi spécieux ? M. Paulsson : « Premièrement, il est évident que nous pouvons nous accommoder de décisions contradictoires occasionnelles, et que nous nous en accommodons » (p. 21). Je suis d'accord; mais pourquoi ne pas les éviter si nous le pouvons? En outre, le même argument, selon lequel nous pouvons nous accommoder et que nous nous accommodons d'occasionnelles annulations de sentences, pourrait être avancé au soutien de la règle existante, simple et absolue sur la question. M. Paulsson poursuit son analyse en qualifiant l'affaire Hilmarton de : « rhinocéros blanc bicéphale qui peut nous impressionner au cinéma mais qui ne nous met pas vraiment en danger sur le trajet quotidien vers notre lieu de travail ». Si M. Paulsson est effectivement de cet avis, on peut se demander pour quelle raison il consacre autant d'énergie à tenter de la sauver.

Le deuxième contre-argument de M. Paulsson (qu'il qualifie de décisif) est qu'afin d'éviter des résultats contradictoires, l'exécution ne devrait jamais être accordée jusqu'à ce que toutes les voies de recours dans le pays d'origine soient définitivement épuisées. Il est d'avis que ceci nous ramènerait à la Convention de Genève de 1927. M. Paulsson continue sa critique en ajoutant que pour être fidèle à mon vœu d'éviter des décisions contradictoires, je me devrais d'insister pour que le sursis d'exécution prévu à l'article V de la Convention soit accordé sans exception. Je tiens à rassurer M. Paulsson : il n'y a aucun risque de voir l'arbitrage régresser à l'âge de pierre, pas plus qu'une nécessité d'accorder un sursis d'exécution dans tous les cas. Le mécanisme prévu à la Convention de New York est fondé sur la prémisse qu'une sentence arbitrale est valide et non susceptible d'être annulée, sauf dans de très rares circonstances. Le bien fondé de cette prémisse est confirmé par la pratique. Les cas d'annulation sont rarissimes. En l'absence de sursis d'exécution, le juge qui annule une sentence ordonnera par la même occasion la restitution de toute somme payée en conséquence de la sentence 15.

Lorsque M. Paulsson me compare à un dormitat Homerus (le Grec, p. 23), je devrais m'en réjouir, considérant qu'il accuse le professeur Reisman d'avoir « mis le monde à l'envers » en exprimant l'avis respectable qu'au niveau du droit international, le fait d'exécuter une sentence annulée pourrait violer une répartition implicite des rôles entre juges nationaux 16. Les lecteurs jugeront d'eux-mêmes. J'ai le pressentiment que nous aurons l'occasion de lire le professeur Reisman sur ce sujet dans un avenir rapproché.

VI - Résurrection et autres propositions

La thèse de M. Paulsson pourrait être qualifiée par mes compatriotes de « vieux vin mis dans des outres neuves » (oude wijn in nieuwe zakken). Ce qu'il propose en fait est l'introduction du système de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international de 1961 dans la Convention de New York. Les principaux signataires de la Convention européenne sont des pays d'Europe (les pays européens n'y ont toutefois pas tous adhéré; sont notamment absents : la Grande-Bretagne, la Suisse, la Suède et les Pays-Bas). La Convention est née au temps de la division politique Est-Ouest. Elle complète la Convention de New York à plusieurs niveaux. Sur la question de l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine, l'article IX prévoit que : « L'annulation dans un État contractant d'une sentence arbitrale régie par la présente Convention ne constituera une cause de refus de reconnaissance ou d'exécution que si cette annulation a été prononcée dans l'État dans lequel ou d'après la loi duquel la sentence a été rendue et ce pour une des raisons suivantes... ». Les motifs d'annulation, au nombre de dix, sont énumérés à l'article IX(1). Ils sont en substance similaires à ceux prévus aux alinéas (a) à (d) de l'article V(1) de la Convention de New York. L'article IX(2) prévoit en outre que dans les rapports entre États contractants également parties à la Convention de New York, l'annulation d'une sentence dans le pays où elle a été rendue ne peut justifier un refus d'exécution que si les motifs d'annulation figurent parmi ceux reconnus à l'article IX du traité.

À ma connaissance, l'article IX de la Convention européenne, très complexe dans sa formulation, n'a été appliqué qu'une seule fois 17. Quel intérêt pourrait-on avoir à ressusciter un concept mort-né ? [Page21:]

Quoi qu'il en soit, l'article IX de la Convention européenne constitue un instrument juridique international idoine en matière d'exécution des sentences annulées. Je ne crois pas qu'une interprétation large de la Convention de New York puisse légalement étendre sa portée aussi loin.

M. Paulsson propose enfin certains critères pour décider dans quelles circonstances le juge de l'exequatur ne devrait pas tenir compte d'une ACL (pp. 29-32). Il commence en récitant la prière suivante : « Lorsqu'il apparaît à un juge que sa loi nationale justifie l'exécution d'une sentence, il doit, en vertu de l'article VII de la Convention de New York, en prononcer l' exequatur sans se soucier du fait qu'elle ait pu être annulée ailleurs » (p. 29). Il s'agit-là d'une louange à l'approche française, qui est aussitôt justifiée comme suit : « Cela est une bonne chose ». En dehors d'autres traités, bilatéraux ou multilatéraux, l'article VII ne peut être appliqué que si le droit interne du pays régit la question de l'exécution des sentences arbitrales, que ce soit sous forme de législation ou de jurisprudence. Or, dans un certain nombre de pays, cette question n'est pas couverte. Parmi ceux dont le droit traite de l'exécution des sentences annulées, le seul qui permet que l'annulation d'une sentence puisse être légalement ignorée par le juge de l' exequatur est, à ma connaissance, la France.

M. Paulsson explique ce qui distingue une ACL d'une ACI de la façon suivante : « La riche expérience du droit du commerce international depuis 1958 nous a enseigné ce qui devait s'entendre par ACI : une décision fondée sur une règle matérielle contenue dans les quatre premiers alinéas des articles V(1) de la Convention de New York et 36(1) de la loi-type de la CNUDCI. Toute autre décision ne serait qu'une ACL, et susceptible d'effet seulement dans le pays où l'annulation fut prononcée » (italiques dans le texte original, p. 30). Les articles V(1) de la Convention et 36(1) de la loi-type de la CNUDCI énoncent les motifs pouvant justifier un refus d'exequatur sur demande et présentation de preuve par la partie contre laquelle la sentence est invoquée. Ces motifs sont :

a) Invalidité de la convention d'arbitrage ;

b) Violation sérieuse des droits de la défense ;

c) Excès de pouvoir ;

d) Constitution défectueuse du tribunal arbitral.

Mais il ne suffit pas à M. Paulsson d'« adapter » la Convention de New York en excluant le motif prévu à l'alinéa (e) de l'article VI, ce qui aurait aussi pour résultat qu'une sentence non obligatoire puisse être exécutée aux termes de la Convention. Il va plus loin : « afin d'empêcher les ACL de revenir par la porte de service, on ne doit pas tenir compte des renvois incidents au droit du siège figurant aux alinéas (a) et (d) » (p. 30, note 63). Mais pour M. Paulsson, ce n'est toujours pas suffisant. Il propose encore de supprimer un des principaux traits de la Convention en suggérant : « de reconnaître [aux ACI] une validité prima facie. La règle générale de la Convention de New York étant ainsi écartée au vue de l'ACI, la partie s'opposant à l'exécution devrait par conséquent apporter la preuve par la négative - le tribunal arbitral n'était pas incompétent, n'était pas irrégulièrement composé, n'avait pas violé les droits de la défense - que l'annulation étrangère était injustifiée » (p. 31). Dans son remaniement de la Convention, M. Paulsson n'omet pas de biffer l'article VI : « une demande de sursis ne serait admise que si le juge de l' exequatur considère qu'une ACI au siège paraît vraisemblable » (p. 32). Si on accepte cette proposition, l'article VI devient sans objet : comme le juge doit appliquer les mêmes critères sous les motifs (a) - (d) de l'article VI de la Convention, il s'ensuit qu'il pourrait tout aussi bien refuser l' exequatur sans délai.

La lecture de ces propositions rappelle le sentiment quelquefois éprouvé en lisant les mémoires soumis après une audition par les conseils de chacune des parties à une procédure arbitrale. Vous vous demandez souvent à quelle audition ces conseils ont bien pu assister, certainement pas celle à laquelle vous avez vous-même participé. Si les propositions de M. Paulsson étaient acceptées, les juges pourraient bien se demander s'il existe maintenant une Convention de Paris pour les sentences arbitrales en détresse. Je ne crois pas que cette catégorie exceptionnelle de sentences vaille les efforts et la confusion créés par une telle convention.

1
V. Bulletin de la Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI, Vol. 9/No 1, pp. 14-31.

2
V. A. J. Van Den Berg, « Residual Discretion and Validity of the Arbitration Agreement in the Enforcement of Arbitral Awards under the New York Convention of 1958 », in Current Legal Issues in International Commercial Litigation (Faculty of Law, University of Singapore, 1997), pp. 327-344.

3
La saga Hilmarton a été le sujet d'une série de décisions de justice en France et en Suisse. La plus récente nous est arrivée de la Cour de Cassation le 27 juin 1997, rapportée dans Yearbook Comm. Arb. XXII (1997), pp. 696-98 (France No 27) ; on peut y trouver une revue de ces décisions avec les références.

4
En France toujours, certains commentateurs ont exprimé leur perplexité : v. B. Leurent, « Reflections on the International Effectiveness of Arbitration Awards », 12 Arbitration International (1996), pp. 269-285, qui observe à la page 270 (traduction) : « l'arbitre qui voit sa sentence annulée peut trouver un certain réconfort en apprenant que le cadavre de sa sentence pourrait être ressuscité dans un pays étranger s'il arrive à dériver jusqu'à certaines côtes, surtout jusqu'à la côte française. Cependant, le seul point de vue qui compte vraiment est celui des parties qui ont recours à l'arbitrage, mais il semble... que le système français ne soit pas destiné à satisfaire leurs attentes ».

5
Société Nationale pour la Recherche, le Transport et la Commercialisation des Hydrocarbures (Sonatrach) c. Ford, Bacon and Davis Incorporated, Bruxelles, Trib. de première instance, 6 décembre 1988, rapporté dans Yearbook Comm. Arb. XV (1990), pp. 370-377 (Belgique No 7).

6
C'est apparemment ce qu'exprime M. Paulsson à la page 15. Cependant, quelque 15 pages plus loin dans son article, il dit que : « Dans la mesure où elle ne tient compte d'aucune annulation étrangère, la solution française est peut-être excessive » (p. 31).

7
Le texte de la sentence est rapporté dans Mealey's International Arbitration Report, août 1996. Pour un compte-rendu de ce qui s'est produit au cours de l'arbitrage, voir G.H. Sampliner, « Enforcement of Foreign Arbitral Awards After Annulment in their Country of Origin », Mealey's International Arbitration Report (1996), pp. 145-151 aux pages 147-149.

8
La loi sur l'arbitrage égyptienne de 1994 a été rédigée sur la base de la loi-type de la CDUDCI sur l'arbitrage commercial international de 1985. Toutefois, le motif d'annulation prévu à l'alinéa d) de l'article 53(1) a été ajouté aux motifs prévus à l'article 34(2) de La loi-type de la CNUDCI. Le législateur égyptien a également ajouté un autre motif, auquel la cour d'appel du Caire n'a pas eu recours, prévu à l'alinéa (g) : si la sentence arbitrale est entachée de nullité ou si la procédure comporte une nullité susceptible d'affecter la sentence ».

9
Sampliner, supra, à la page 150.

10
Rapporté dans Cour d'appel de Paris, 14 janvier 1997, Yearbook Comm. Arb. XXII (1997) pp. 691-695 à la page 694 (France No 26).

11
Sampliner, supra, p. 150.

12
US District Court, District of Columbia, 31 July 1996 (Chromalloy Aeroservices v. The Arab Republic of Egypt) Yearbook XXII (1997), pp. 1001-1012 (US No 230).

13
Voir, entre autres, dans le même sens : Sampliner, supra, (M. Sampliner admet candidement qu'il était le conseil de Chromalloy). Contra : H.G. Gharavi, « Chromalloy: Another View », 12(1) Mealey's International Arbitration Report (janvier 1997), pp.21-27 ; id., « The Legal Inconsistencies of Chromalloy », 12(5) Mealey's International Arbitration Report (mai 1997), pp.21-24.

14
Cour d'Appel de Paris, 14 Janvier 1997, Yearbook Comm. Arb. XXII (1997), pp. 691-695 (France No 26).

15
E. Schwartz, « A commentary on Chromalloy: Hilmarton à l'américaine », J. Int. Arb., June 1997, à la page 133, note 31. M. Paulsson est pessimiste: « In an international context, however, the remedy of restitution is often illusory: what is paid is gone » (note 29).

16
H. M. Reisman, Systems of Control in International Adjudication and Arbitration (Duke University Press, 1992).

17
Oberster Gerichtshof [Cour suprême], 20 octobre 1993, Radenska c. Kajo, rapporté en français dans Revue de l'Arbitrage (1998, No 2), pp. 419-430, note P. Lastenhouse et P. Senkovic. L'affaire concerne une sentence arbitrale rendue en ex-Yougoslavie et annulée en Slovénie par la Cour suprême de ce pays pour violation de l'ordre public. La Cour suprême d'Autriche a reconnu la sentence au motif que la violation de l'ordre public n'est pas un motif d'annulation figurant à l'article IX de la Convention européenne de 1961.